Nulidad de la cláusula suelo y retroactividad total

En el presente artículo, vamos a intentar aproximarnos a algunos aspectos relativos a la conflictividad que, en los últimos tiempos, se ha venido produciendo como consecuencia de la introducción en los contratos de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda de la cláusula limitativa de interés variable o, más comunmente conocida como cláusula suelo.

clásura suelo

Debemos, en primer lugar, hacer referencia a un aspecto de capital importancia. En el momento en el que los Tribunales de Justicia declaran nula la cláusula suelo del préstamo hipotecario están refiriéndose exclusivamente a dicha cláusula, subsistiendo el resto del contrato de modo totalmente válido para las partes firmantes (entidad financiera y prestatario).

 

En efecto, es muy importante subrayar que en las sentencias que se vienen dictando no se declara una nulidad de pleno derecho del contrato de préstamo hipotecario por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto o causa), a la que habría que aplicar el artículo 1.261 del Código Civil o, en su caso, el artículo 6.3 del mismo cuerpo legal y que vendría a privar de eficacia jurídica a la totalidad del contrato desde el momento en el que se celebró, sino que lo que se viene declarando nula por los Tribunales de Justicia es unicamente una cláusula de ese contrato, es decir la cláusula suelo, al calificarse como abusiva por falta de transparencia.

 

Derivado de lo anterior y de las numerosas sentencias dictadas anulando dicha cláusula, surge indefectiblemente la siguiente pregunta, ¿es ilegal la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario? La respuesta debe ser, en principio, que no es ilegal. Aunque la aplicación de la cláusula no es contraria a la ley, según estableció el Banco de España y la Ley hipotecaria española si resulta abusiva cuando los bancos y entidades financieras no informan de su presencia y sus consecuencias. En el contrato hipotecario debe aparecer de forma clara y precisa la clausula y, en todo caso, debe ser explicada de un modo exhaustivo al comprador de vivienda u otro bien. Las propias normas bancarias y de intervención de las entidades de crédito exigen esta transparencia que permite la protección de los suscriptores de hipotecas, siendo esta falta de transparencia el motivo por el que los Tribunales vienen invalidando la cláusula en cuestión.

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Pues bien, del mismo modo que la falta de algún elemento esencial en un contrato viene a anular la totalidad del mismo con efectos ex tunc (desde el momento en que se firma), eliminando todos sus efectos como si nunca hubiese existido, la anulación de una cláusula contenida en un contrato ha de tener el mismo efecto, esto es, la completa eliminación de sus efectos con total carácter retroactivo (ex tunc), como si nunca hubiese existido en el contrato.

 

Y es en este punto en donde se produce la actual diatriba y la incongruencia jurídica que ha provocado el Tribunal Supremo en la ya famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que se vinieron a declar nulas las cláusulas suelo de las hipotecas por falta de transparencia y, paradójicamente, no viene a reconocer el natural efecto jurídico que se deriva de la declaración de dicha nulidad, es decir, la aplicación de la total retroactividad como si la cláusula nunca hubiese existido.

Esta postura elegida por el Tribunal Supremo choca frontalmente con lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil, el cual esteblece que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”.     Es decir, el Alto Tribunal debió decretar la total retroactividad en la anulación de dichas cláusulas resolviendo los procesos favorablemente para el consumidor, que tendría derecho a la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades financieras a lo largo de toda la vida del préstamo.

 

Es público y notorio que la no declaración de la total retroactividad ha venido motivada por el miedo a un posible quebrantamiento del sistema financiero, cuyas consecuencias podrían devolvernos nuevamente a una recesión económica y a los tiempos oscuros que recientemente todos, o casi todos, hemos padecido. El Alto Tribunal argumentaba que no debía imponer la retroactividad porque eso pondría en peligro la solvencia de un sector financiero que acababa de ser rescatado con 40.000 millones de dinero público y, por perseguir la eliminación de un mal -las cláusulas suelo-, se podría acabar provocando un mal mayor -mayores necesidades de dinero público para las entidades-.

 

Empero, con esta decisión, no se hace honora a la Justicia y los Magistrados del Tribunal Supremo lo saben perfectamente, habiéndo prevalecido el interés económico sobre el concepto que le corresponde impartir a los Tribunales, es decir, Justicia con todas sus consecuencias. Por ese motivo y porque esa decisión rechinaba cada día más, el Alto Tribunal, en una nueva sentencia sobre cláusula suelo dictada el 25 de marzo de 2015, y que se hizo pública a mediados del mes de abril, optó ya por reconocer la retroactividad, pero no de un modo completo, estableciendo que las entidades financieras debían devolver a sus clientes lo cobrado indebidamente por las cláusulas suelo sólo desde el mes de mayo de 2013 (fecha de la primera sentencia dictada), por lo que los bancos no tendrán que devolver las cuotas anteriores al fallo del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

 

Con esta decisión, se ha tratado de buscar una postura ecléctica, reconociendo cierta retroactividad, lo que acerca un poco más a la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, pero se queda a medio camino debido al miedo a provocar unos efectos económicos negativos. Algo hemos avanzado pero sigue sin hacerse una total Justicia sobre esta cuestión.

 

La confirmación de la “alegalidad” de tales decisiones del Tribunal Supremo se ha visto confirmada con la postura que recientemente ha adoptado la Comisión Europea, la cual ha emitido un informe firmado en fecha 13 de julio pasado, si bien se enviaron dos correcciones al Tribunal el 14 de septiembre, que tumba la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a tres bancos a devolver las cláusulas suelo de las hipotecas solo desde mayo de 2013. Bruselas pide que se reintegre todo el dinero cobrado por aplicar estas cláusulas desde el inicio del crédito, no solo desde mayo de 2013. La Comisión entiende que no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de lo pagado por el consumidor, ya que si una cláusula es declarada nula, “lo es desde el origen” reconociendo, en consecuencia, una total retroactividad.

 

Los juristas de la Comisión Europea han elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea un informe en respuesta a un caso de CajaSur, filial de Kutxabank, por una cláusula suelo de una hipoteca. La demanda fue interpuesta por Ausbanc. Tras 22 folios de razonamiento jurídico, la Comisión desmonta la argumentación de retroactividad parcial sostenida por nuestro Tribunal Supremo.

 

En el escrito, Bruselas razona que, según los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE, “no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia”.

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¿Y qué pasaría con los afectados por las miles y miles de sentencias ya dictadas que no han reconocido la retroactividad o la han reconocido de modo parcial hasta mayo de 2013? En ese sentido, la Comisión considera que “el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor, no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada”. Es decir, rinde tributo a la seguridad jurídica ya que, para preservar ésta, la protección que otorga la Directiva tiene como límite infranqueable la cosa juzgada, de tal manera que los casos que hayan sido resueltos por los Tribunales mediante sentencia firme no podrán ser modificados.

 

¿Qué puede pasar a partir de ahora? En primer lugar, debe posicionarse el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual dirime ahora sobre la legalidad de esta decisión fundamentada en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, y ver qué implicaciones tiene su sentencia.

 

Mientras tanto, se deben mantener ciertas reservas hasta que se posicione el Tribunal de Justicia, pero estas cuestiones prejudiciales parece que podrían cambiar el rumbo de las resoluciones que hasta el momento se han dictado, y que han generado un gran problema de seguridad jurídica.

 

Estaremos expectantes.

 

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